楼宇按揭，楼宇按揭法律方面存在哪些问题

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我国的按揭制度自香港传入，迄今只有十几年的发展，但已经具备了非常丰富的中国法律内涵。

在理论界尤其对按揭的定性问题存在较大争议，按揭在法律性质上是否作为一种担保方式存在；是否将其认定为一种新的物权形式；按揭关系与普通合同关系有何异同等许多问题都需要理论上的探讨。

1、英美法按揭的由来和发展

按揭制度应追溯至英国普通法。威廉征服之后，英格兰法律设立了多种担保方式，但均未能有效实行。

其后，英国终于在15世纪创立了一种名为“mort-gage”的让与担保制度。

依此制度，债务人将不限制继承者身份的封土权“estateinfeesimple”附条件地转让给按揭债权人，除非债务人证明已经清偿，他将丧失对该土地的权利，债权人也将在一定期限内成为终身租户。

如果债务人到期清偿债务，那么土地权利仍然将由债务人收回。

英美法中的物的担保可以归结为三种类型：

其一，由担保债权人获得标的物财产的一定的权利，在债务人清偿债务后，将该权利交还担保权设定人的权利转移型担保；

二为通过债权人对担保财产实施占有，以担保特定债务的履行，在债务人清偿债务后，债权人将对担保物的占有回复于债务人，此种担保可称之为占有转移型担保；

三为既不存在权利的转移，也不发生占有转移的担保。其中按揭属于第一类型的担保。

1925年英国颁布了新的财产法，其中对按揭制度作了重大修订，主要表现为以下两点：

其一为引进大陆法系中的登记制度，规定所有按揭担保的设定，均需登记。但将权利证书进行交存的除外；

其二为废除按揭权人的“赎回权取消”请求；

权，对按揭权的实现采取变价和清算的方式，亦即在债务人不履行债务时，债权人只能申请对按揭财产进行拍卖，或通过其他方式对按揭财产进行变价，只有在按揭财产不能实现变价时，法院才能将按揭财产判给按揭权人。

2、按揭制度的结构特点

相比较而言，普通法上的按揭与衡平法上的按揭之间区别主要在于：

普通法上的权利转移是直接的，即由按揭人直接将土地所有权转移给债权人，这是一种实质意义上的权利转移，而衡平法上的按揭则仅是在财产上设定负担，而不直接转移地产权益。

二是普通法上的按揭一一般直接转移不动产的占有，而在衡平法上，债权人并不能基于担保利益而直接要求占有实体物；

三是普通法上，在债务人不能履行债务时，债权人便可请求取消回赎权，而衡平法则给予债务人一定的宽限期，并且赎回权的取消应通过诉讼程序来确认。

英美法上的按揭涉及两方当事人，获得一定担保权益的人称为按揭权人。为了担保而让与一定财产利益的人，称为按揭人。

其实按揭就是为了担保一定款项的支付，将法律上可执行的动产和不动产让与对

但值得注意的是，尽管由于登记和清算制度的引入，使英国法上的按揭具有与大陆法系抵押制度相似的特点，权利转移也受到了很大的限制。

权利转移仍是按揭制度的一个重要特征。另外值得注意的是，英美法中的按揭仅仅是指不动产担保，而其他担保则使用等词。

我国目前按揭实际操作形式及特征

目前我国所存在的按揭，是指购房人在不能或不愿一次性支付房款的情形下，将基于与房产商签订的房地产买卖合同所享有的房地产权益抵押于按揭银行。

按揭银行将一定数额的购房款项贷给购房人，并以购房人名义将款项交由房产商，这些法律关系统称为按揭。

可见，我国按揭中，必须有银行的介入，银行的介入就是为了促进房地产交易的完成。

1992年10月20日交通银行发布了《按揭贷款办法》，该办法认为，按揭贷款是指，“借款人在向房地产开发公司购买房产时，自己先交楼价款的一部分，其余的部分由银行贷款垫付。在银行贷款垫付期间，该房产的权益属银行所有，俟借款人还清全部贷款本息，该房产的权益才转移至借款人。”

目前我国虽然引进了按揭一词，但对其理解却不尽一致，如《海口市房地产抵押管理办法》中第二节将按揭定性为“商品房按揭（抵押）的设定”，实际上将按揭理解为用待购或未付足款项的房地产作抵押。

而另一种理解认为按揭就是以楼花作抵押，如颇为闻名的青岛假都花园的按揭贷款合同，就是基于这种观点而制作的。

目前我国的按揭制度可以概括为：置业者以所购楼宇物业作为筹码向银行取得贷款，分期还本付息，并由相关房地产开发商承担还款担保责任的融资购楼方式。

其一，按揭的设定过程中，合同文本和名称都将其与抵押的概念等同。

其二，按揭大致向抵押方式靠拢。

其三，英美法中，按揭关系大多限于购房者与银行之间，开发商一般游离这种关系之外，从而按揭表现为双方行为，而我国却将开发商也纳入按揭体系之中，开发商负有一定的担保责任。

从实践的角度看，将开发商纳入到按揭关系中，是与我国的经济发展水平、企业资信、个人信用等密切相关的。

1、违约责任问题

关于违约责任的承担，应从合同角度来分析，从合同关系上来说，开发商违反的是预售合同，没有及时交付房屋。

就双方而言，尽管剩下的楼款是由银行贷款支付的，但实际上也是以购房人的名义支付的，所以开发商应就所有的房款来承担违约责任。

另外，开发商未能交付商品房也违反了按揭合同，也应承担相应的违约责任。

对开发商而言，还应承担对银行的违约责任，即仍应担保银行的贷款如期收回，并赔偿相应损失。

在实例中，还经常会出现购房者违约的情况。但依据按揭合同，银行可以得到救济，即依合同，以房屋折价、拍卖、变卖所得优先受偿，或由开发商以一定比例价款回购房屋，优先偿还。

总体说来，上述方式对银行并不是一种最佳的追索方式，因为拍卖程序复杂，成本高昂，尤其当房屋由于市场行情不好而贬值，这一方式便更不是最好的选择。

购房合同是否可以解除，应依具体情况确定。如果购买的是现房，房产证已经办好，那么便不能发生退房的问题，因为此时购房者与开发商之间的买卖合同已经履行完毕。

如果购买的是楼花，则存在合同解除的问题。但是这种解除权利会受到按揭合同的制约。

3、商品房转让问题

在美国，对按揭中商品房转让采取几种办法：

一是银行同意按揭人转让房地产权益，但并不同时免除按揭人的还款义务。

除此之外，还需受让人同意承担还款义务，让与人和受让人基于此会签订一个按揭贷款的承担协议，该协议是以赔偿损失的合同形式出现的，将按揭人的责任转移到受让人的身上，让与人以债务人转为一种保证人的身份。

但应注意的是，此种承担协议只是对转让人和受让人有拘束力，对银行无涉，银行仍将转让人作为义务人，如发生违约情况，银行仍只追究按揭人的责任。

二是按揭人将房地产转让给他人而受让人同时承担按揭贷款，银行免除按揭人的还款责任。

但严格讲来，这是一个三方协议，所以对三方都有拘束力。

三是受让人不愿完全承担按揭贷款。尽管受让人可能承担部分贷款偿还义务，但在承担贷款对自己不是很有利的情况下，可能不愿继续承担。

但这时转让人的风险就很高，违约责任不再由受让人负担，而应由其自己负担。

当前关于按揭的性质众说纷纭，有抵押说、质押说以及让与担保说等。这些学说都不能正确揭示按揭的性质。

民法上的制度意义上的担保，特指为了保证某一债务的履行，而由当事人之间专门设立的一种完全附属于主债权的法律关系，其目的就是为了担保债权的实现，这种关系通常专门由一个独立的合同来确认（或者法定方式，如留置）。

主债的存废直接对担保合同的命运有直接影响。简言之，制度意义上的民法担保方式就是由一个独立的担保合同来明确的债权的实现，这类合同内容和形式极为明确，可以冠之为担保合同。

另一方面，我国目前的按揭根本不是一种物权形式，而是体现为一种合约意义上的制约，更谈不上让与担保。究竟我国目前这种方式是否妥当，尚需论证。

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