未经许可经营现货黄金延期交收业务的行为如何定性

未经许可经营现货黄金延期交割业务的行为如何定性？

三、判断理由

本案审理过程中，对于被告钟某1擅自经营现货黄金延期结算业务的行为如何定性，主要形成以下两种意见：

一种意见认为，被告人钟某1的行为构成非法经营罪。 理由是：（一）中一无论经营黄金期货业务还是现货黄金延期交割业务，均未经国家相关主管部门批准。 擅自从事相关业务，违反国家规定的； （二）钟某1的经营行为不受监管机构监管，与真实的国际伦敦黄金市场不挂钩。 具有很强的欺骗性，投资者的投资风险极高。 因此，钟某1的行为具有明显的社会危害性，是严重扰乱市场秩序的行为，应当受到处罚。 钟某1的行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪定罪处罚。

另一种意见认为，被告人钟某的行为构成诈骗罪、合同诈骗罪。 理由是：（1）以钟1为代表的黄金交易平台并未真正接入伦敦黄金市场，而是打着投资伦敦黄金市场幌子的私人交易平台。 钟1明知这一点，却故意隐瞒、捏造自己可以投资伦敦金的事实。 （2）钟1的诈骗手段与典型诈骗行为不同。 它并不是简单地直接非法占有受害人投资的全部资金，而是通过收取手续费和隔夜费等方式慢慢占有受害人的部分或全部资金。 同时，由于是私人交易平台，投资者的投资损失仅反映在投资者的账户中，但这部分损失实际上被平台创始人非法占用。 虽然方法比较巧妙，但并不能掩盖非法占有的主观目的。 （三）钟某1的行为侵犯的客体应当是受害人的财产权利，而不是市场经营秩序。 因此，钟某1的行为已构成诈骗罪、合同诈骗罪。

我们认为，被告人钟1的行为不构成诈骗罪、合同诈骗罪，而是构成非法经营罪。

（一）未经许可经营现货黄金延期交割业务，不构成诈骗罪、合同诈骗罪。

具体而言，本案中，虽然客户认为自己是投资伦敦金业务，但事实上，其投资通过各种渠道交给华泰金恒公司后，实际上并没有兑换成美元用于投资伦敦金，因为客户通过费林顿公司、钟1等人转入华泰金恒公司的人民币投资资金往往不到一天的时间就能体现在其美元投资账户中。 这在我国现行的外汇管理体制下是不可能的。 因此，费灵顿公司的伦敦黄金投资业务具有欺骗性。

但现有证据不足以证明被告人钟某1具有非法占有目的。 客户可以根据实时国际黄金价格走势进行买卖操作。 他们可以自行交易，也可以聘请丰林顿公司的员工进行交易。 投资期间会有盈利和亏损，可以自由选择继续投资或退出投资。 如果客户要求提取投资，公司将把客户账户中的所有剩余金额退还给客户。 而且，钟某1通过收取交易费、隔夜费、华泰金恒公司返还的佣金等方式获利，并没有直接非法占用客户投资资金。 因此，钟1的行为不构成诈骗罪、合同诈骗罪。

（二）未经许可经营现货黄金延期交割业务的行为，属于刑法规定的违法经营行为。

1、被告钟某1从事现货黄金延期交割业务

现货黄金延期结算业务在我国还是一个新生事物，国家主管部门尚未明确其交易制度和特点。 从国外现货黄金延期交割业务的实际情况来看，现货黄金延期交割业务与黄金期货交易具有一定的共同特点，如缴纳保证金、当日无责任结算等。 但两者也存在以下区别：（1）交货时间不同。 现货黄金延期交割业务是无交割期限的现货交易，而黄金期货交易是有交割期限的期货交易。 (2)交易时间不同。 现货黄金延期结算业务可以24小时连续交易，而黄金期货交易则有固定的交易时间。 我国黄金期货交易时间为上午9:00至11:30，下午1:30至3:00。 (3)杠杆率不同。 现货黄金延期结算业务的杠杆率为1:100，而黄金期货交易的杠杆率为1:10左右。 本案中，钟公司1的黄金交易业务没有交割期限。 客户可以随时提取黄金，也可以24小时连续交易。 杠杆比例为1：100，他们可以根据国际实时趋势进行买入或卖出。 可见，从形式上看，钟1从事的是现货黄金延期结算业务。

2、被告人钟一从事的现货黄金延期交割业务，实质上是变相黄金期货交易，应认定为刑法规定的非法经营行为。

2012年修订前的《期货交易管理条例》第八十九条第一款规定：“任何机构或者市场未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约或者具有下列交易机制特征之一的，属于变相期货交易： （一）为所有参与集中交易的买卖双方提供履约保证；日内无责任结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例较低为合约（或合约）标的价值的20%。”2012年修订的《期货交易管理规定》删除了变相期货交易的规定。修订前的《期货交易管理条例》第八十九条。 但此次修改并不意味着变相期货交易将不再受到监管。 相反，任何违反国家规定、非法经营变相黄金期货交易的行为，都应受到刑事法律追究。 除修订前的《期货交易管理条例》第八十九条外，中国人民银行、公安部、国家工商行政管理总局、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会联合2011年11月20日发布《关于加强黄金交易所或者从事黄金业务的规定》。《关于交易平台管理的通知》第一条明确规定：“上海黄金交易所、上海期货交易所是经国务院批准或者同意的交易所。国务院开展的黄金交易已经能够满足国内投资者对黄金现货或期货的投资需求，任何地方、机构和个人都不得设立黄金交易所（交易中心）。允许在其他交易场所（交易中心）设立黄金交易平台。” 可见，2011年11月，我国对机构或个人除一般实物交易外，对在合法交易场所之外设立黄金交易平台进行了明确限制。黄金交易属性中，现货黄金延期结算业务还具有资金投资属性，须经主管部门批准后方可经营。经中国人民银行南昌中心支行查明，“新余丰林登投资咨询有限公司不是上海黄金交易所、上海期货交易所会员，也不是上海期货交易所会员”。黄金交易所或上海期货交易所。 其不具备在上海黄金交易所、上海期货交易所代理开展黄金业务的资格，且其在黄金交易平台开设的黄金业务未经主管部门批准。 1999年刑法修正案在刑法第225条后增加一项，将未经国家主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务纳入调整范围。钟某1未经主管部门批准，变相从事黄金期货交易黄金延期，违反国家规定，属于刑法规定的非法经营行为。

三、被告人钟某1非法经营变相黄金期货业务，严重扰乱市场秩序，数额特别巨大，情节极其严重，依法应当追究刑事责任。

通过之前现货黄金延期交割业务与合法黄金期货交易的对比可知，本案现货黄金延期交割业务没有交割时间限制，可以24小时连续交易。 杠杆比例高达1:100，扰乱市场秩序较为严重。 ，社会危害更大。 钟某1非法经营变相黄金期货交易业务，金额达116.58万元，数额巨大，依法应认定为情节特别严重。 新余市榆水区人民法院以非法经营罪对钟某1的行为进行处罚，定罪准确。