老鼠仓 周逸舒：解析利用未公开信息交易罪的辩护难点与案例
wujiai
|《刑法修正案（七）》新设立“利用未公开信息交易”罪名后，“老鼠仓”行为终于有了刑事规制。近年来，对“老鼠仓”的打击力度不断加大，出现多起“老鼠仓”获罪的案例，如今年披露的中国证券登记结算有限责任公司前员工21亿“老鼠仓”案、民生嘉银基金经理7亿“老鼠仓”案等。
由于“老鼠仓”性质的复杂性、隐秘性以及涉案金额巨大，辩护工作往往存在很大难度。辩护难点往往集中在利用未公开信息与违法获利的关联性、交易信息传递的证明、证券交易金额与违法获利数额的计算、非法证据的排除等方面。笔者从裁判文书网、吴淞案、八宝案中检索到以“利用未公开信息交易”为由的裁判文书，筛选出有效案例24件。通过对裁判文书的数据分析，为“老鼠仓”案件的辩护提供参考。
一、被告人情况
从24起案件反映的被告人情况看（部分案件未显示被告人），利用未公开信息交易罪的被告人文化程度较高，以研究生为主。在共同犯罪的案件中，共犯的文化程度一般在本科以下，学历相对较低。这说明由于“老鼠仓”案中的被告人多为基金管理公司的基金经理或其他证券业从业人员，文化程度较高。在共同犯罪的案件中，共犯多为主犯的亲属或朋友，接受主犯的指令从事相关证券交易操作，不受其文化程度影响。
二、法院级别
从24起案件的法院级别来看，基层人民法院审理的案件有1起，中级人民法院审理的案件有13起，高级人民法院审理的案件有10起，最高人民法院审理的案件有1起。这表明，“老鼠仓”案件由于审理难度大、涉案金额巨大，一般由中级以上人民法院审理。
三、审判程序
从24件案件的审理程序来看，13件进入一审程序，11件进入二审程序，1件进入再审程序。这表明，涉及利用未公开信息罪的案件情况复杂，导致审理周期较长。
四、案件地点
从24起案件的发生地来看，北京9起，上海5起，广东5起，重庆4起，山东、湖北各1起。利用未公开信息交易犯罪在沿海一线城市发生率较高，主要集中在北京、上海、广州、深圳等城市，证券交易所的分布是造成一线城市发生率高的原因之一。
五、案件年份
2009年2月28日颁布的《刑法修正案（七）》增设了“利用未公开信息交易”罪名。裁判文书网查到的案件集中在2015年至2018年之间。2016年以来，“利用未公开信息交易”发案率较高，这也与近年来对“老鼠仓”的打击力度加大有关。
6. 主体身份
从24起案件主体身份看，14名被告人为基金管理公司人员，4名被告人为证券公司人员，1名被告人为国际金融有限公司人员老鼠仓，1名被告人为证券登记结算有限责任公司人员。这些人员均属于“利用未公开信息交易”罪规范的法律主体，即金融机构工作人员，其中又以基金管理公司人员居多。
7.行为模式
根据刑法规定，“利用未公开信息交易”罪的行为模式有两种：一是利用未公开信息违反规定，从事与该信息有关的证券、期货交易活动；二是利用未公开信息违反规定，明示或暗示他人从事相关交易活动。无论哪一种行为模式，或者两种行为模式同时存在，都构成利用未公开信息交易罪。通过对24起案件的分析发现，其中涉及证券交易活动构成利用未公开信息交易罪的案件有15起；涉及明示或暗示他人从事相关交易活动的案件有2起；涉及两种行为模式的案件有5起。可以发现，该罪的行为模式依然是以从事证券交易活动为主，除了自己从事非法证券交易外，一些行为人还会教唆亲属或朋友从事相关交易活动。
8. 处罚
从24起案件的处罚来看，判处缓刑的有11起，判处三年以下有期徒刑的有4起（含原数），判处三年以上有期徒刑的有9起（不含原数）。可见，“利用未公开信息交易”罪的缓刑概率较高，缓刑率达46%。
九、量刑情节
从24起案件量刑情节看，涉及退赃的有14起；涉及认罪、认罪的有14起；涉及自首的有17起；涉及立功表现的有2起；涉及预交罚金的有3起。在“未公开信息交易”类案件中，自首占比最高，而自首的认定也是能否判处缓刑的关键。
10. 证券交易金额
“利用未公开信息交易”罪涉及的证券交易金额巨大，通常达千万元以上，24起案件中，有14起案件金额达亿元以上。
11.违法所得数额
从违法所得数额看，违法所得10万至100万元的案件2起；违法所得100万至1000万元的案件9起；违法所得1000万元以上的案件9起。巨额利润的诱惑是“老鼠仓”案件频发的原因之一。
12. 国防的关键问题
通过对24件案件辩护焦点分析发现，6件案件围绕利用未公开信息交易罪的构成要件进行辩护；4件案件围绕法定刑问题进行辩护；4件案件围绕同类交易数额的认定进行辩护；2件案件围绕违法所得数额的认定进行辩护；3件案件围绕证据问题进行辩护；5件案件围绕共犯认定进行辩护。这些焦点问题均是利用未公开信息交易罪司法认定的难点。